Читати книгу - "Науково-практичний коментар Цивільного процесуального кодексу України. Станом на 01.11.2010 р."

сума була завдатком, який не повертається у випадку відмови боржника (особи, яка сплатила завдаток) від укладення договору. Але суд не врахував, що завдатком вважається сума, яка іменується завдатком в договорі про передачу завдатку, інакше така сума вважається авансом. Такий договір в даному випадку не був укладений, тому мало місце отримання авансу, який підлягає поверненню, незалежно від того, хто відмовився від укладення договору. Таким чином, суд неправильно оцінив факт передачі позивачем відповідачу грошової суми і помилково визначив юридичні наслідки таких дій.

Судді необхідно перевірити, чи відповідають докази позивача і заперечення відповідача, а також інших учасників справи вимогам ст. 57 — 60, 62 ЦПК. Для цього необхідно ретельно дослідити всі матеріали даної справи, журнал судового засідання та технічний запис судового засідання.

6. Оскільки апеляційний суд не є альтернативою суду першої інстанції і «притримання» доказів до розгляду справи в апеляційній інстанції не допускається, суддя-доповідач саме на стадії підготовки розгляду справи вирішує питання про можливість подання нових доказів шляхом встановлення поважності причин неподання цих доказів до суду першої інстанції.

7. Виконуючи дії, передбачені п. 6 цієї статті, судді слід мати на увазі, що ці процесуальні дії можуть бути вчинені лише в десятиденний строк з дня отримання справи. Коли підготовка справи буде завершена і справа буде призначена до розгляду, вчинення даних процесуальних дій не допускається.

Свідків в судове засідання суд запрошує за клопотанням сторони, яка повинна довести, які обставини може довести цей свідок. Кількість свідків, яких необхідно викликати, визначає суддя-доповідач. В тому випадку, якщо сторона просить викликати свідка у справі, по якій показання свідка не визнаються доказом (наприклад, на підтвердження укладення договору довічного утримання, який не був нотаріально засвідчений) суд відмовляє в задоволенні такого клопотання.

Експертиза може бути призначена по справі лише в тому випадку, якщо суддя-доповідач прийде до висновку, що вона дійсно необхідна, і якщо особа, котра подала таке клопотання, надасть суду докази, що така експертиза не була проведена в суді першої інстанції з причин, які не залежали від скаржника.

Сторонами може бути заявлено клопотання про виклик свідка. За чинним ЦПК спеціаліст може бути залучений до участі у цивільному процесі для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо) під час вчинення процесуальних дій. Допомога спеціалістам технічного характеру не замінює висновку експерта (ст. 54 ЦПК). Сторони можуть клопотати про витребування доказів, якщо нададуть суду дані про те, що вони були позбавлені можливості отримати всі докази самостійно.

8. Суд не може з власної ініціативи вжити заходів із забезпечення позову під час розгляду апеляційної скарги. Такі заходи можуть бути вчинені лише після розгляду судом такого клопотання осіб, які беруть участь у справі. Вжиття заходів забезпечення позову в апеляційні інстанції вирішується суддею-доповідачем одноособово під час підготовки справи до розгляду та без виклику сторін. Про це постановляється ухвала, яка не може бути оскаржена в касаційному порядку.

При цьому суддя-доповідач керується загальними нормами, що регулюють забезпечення позову в суді першої інстанції. Таким чином, на нашу думку, суддя-доповідач вправі замінити спосіб забезпечення або скасувати забезпечення позову.

9. Під вчиненням інших дій, пов’язаних із забезпеченням апеляційного розгляду справи слід мати на увазі вирішення організаційних питань по розгляду справи, витребування доказів з власної ініціативи, інші дії, які виникають в процесі підготовки справи до розгляду.

10. Розгляд справи в апеляційному суді є однією із стадій цивільного судочинства, яка хоч і має свої особливості, але більшою мірою здійснюється за правилами, встановленими для провадження справи у суді першої інстанції, але з обов’язковим врахуванням завдань і предмету апеляційного оскарження.

Стаття 302. Призначення справи до розгляду в апеляційному суді

1. Після проведення підготовчих дій суддя-доповідач доповідає про них колегії суддів, яка в разі необхідності вирішує питання про проведення додаткових підготовчих дій та призначення справи до розгляду.

2. Справа має бути призначена до розгляду у розумний строк, але не пізніше семи днів після закінчення дій підготовки справи до розгляду.

(Із змінами, внесеними згідно із Законом України від 07.07.2010р. № 2453-VІ, зміни, внесені Законом України від 07.07.2010 р. № 2453-VІ щодо здійснення повноважень Верховного Суду України та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, вводяться в дію після початку діяльності Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ — 1 листопада 2010 року)

1. Після проведення підготовчих дій суддя-доповідач повинен доповісти про підготовку розгляду справи та її результати колегії суддів, яка відповідно до частини 3 ст. 18 ЦПК повинна складатися з трьох суддів. Під час такої доповіді суддя-доповідач повинен проінформувати суддів про готовність справи до розгляду апеляційним судом. У випадку необхідності колегія суддів повинна вирішити питання про проведення додаткових підготовчих дій. Лише колегією суддів справу може бути призначено до розгляду. Такий розгляд повинен розпочатися у розумний строк, але не пізніше 7 днів після закінчення дій по підготовці справи до розгляду.

2. Чинний ЦПК не встановлює, яким процесуальним документом справа призначатиметься до розгляду. Видається, що такі дії мають бути оформлені ухвалою суду, в якій би зазначалися день, час і місце судового засідання. Саме ця ухвала, на нашу думку, передаватиметься секретарю колегії для її виконання: секретар повинен виписати повістки- виклики сторонам за адресами, які вказані в апеляційній скарзі.

3. Справа повинна призначатися до розгляду в розумний строк, під яким, на нашу думку, слід вважати час, необхідний для того, щоб повістка могла дійти до адресата, а її корінці з підписом отримувача повернулися до апеляційного суду до дня слухання справи. І в цей же час необхідно враховувати те, що для підготовки до участі в судовому розгляді справи та для самої явки до суду, судова повістка про виклик повинна бути вручена адресату не пізніше семи днів до