Читати книгу - "Основи кримінально-правової кваліфікації"

хто застосував протизаконне насильство, систематично знущався або вчинив тяжку образу. При цьому відбувається звуження сфери свідомості, зменшується можливість керувати своєю поведінкою. Внаслідок цього особа, вчиняючи дії у стані сильного душевного хвилювання (психологічного афекту), не може точно передбачати наслідки своєї поведінки, і не бажає якихось певних наслідків, не діє цілеспрямовано. Тому злочини, передбачені ст.ст. 116 та 123 КК, вчиняються з непрямим умислом, а, отже, і не можуть мати стадію замаху. Відповідальність при вчиненні посягань у стані сильного душевного хвилювання настає не за бажану (як це має місце при замаху) а за фактично заподіяну шкоду[50].

Також неможливий замах на ті злочини з формальним складом, об'єктивна сторона яких включає лише одну обов'язкову дію або бездіяльність. Якщо така дія ще не почала виконуватися — то вчиняється лише готування до злочину, коли ж вона виконана — має місце закінчений злочин.

У теорії кримінального права неодноразово висловлювалася позиція, згідно з якою замах неможливий стосовно злочинів, об'єктивна сторона яких охоплює не лише настання певних наслідків, але і можливість їх заподіяння. В її обґрунтування стверджується, що у таких випадках замах на злочин ніби містить у собі склад закінченого злочину[51].

Неоднозначно вирішується у літературі питання про можливість замаху на злочини, які вчиняються шляхом бездіяльності. Обґрунтовуючи думку про те, що замах на злочини, об'єктивна сторона яких включає лише бездіяльність (безвідносно до наслідків, які нею викликаються), М.С. Таганцев свого часу вказував, що у таких посяганнях злочинність бездіяльності залежить від настання певних умов, найчастіше певного моменту часу; тому вся діяльність особи, яка передує цьому моменту, видається байдужою, а з настанням цього моменту виконується повний склад злочину[52]. Інша точка зору полягає у тому, що замах можливий і стосовно таких злочинів, однак у злочині, який виконується шляхом бездіяльності, замах виражається знову ж таки лише у дії[53]. Остання позиція видається більш переконливою. На її обґрунтування можна навести такі міркування. Відомо, що злочинна бездіяльність — це не взагалі пасивна поведінка, а невиконання конкретної дії, яку особа повинна і може вчинити. В об'єктивну сторону злочину, який виконується шляхом бездіяльності входить і ця активна поведінка — дія. Без встановлення того, виконувала чи не виконувала особа відповідну дію, неможливо встановити і те, чи має місце злочинна бездіяльність — невиконання покладеного обов'язку. З моментом невиконання обов'язку — бездіяльністю — пов'язується не сам факт наявності чи відсутності об'єктивної сторони злочину, а момент його закінчення. Тому видається помилковою теза про те, що вся діяльність особи до моменту, коли вона зобов'язана була діяти, є з точки зору кримінального права, байдужою. Вчинення дії, спрямованої на те, щоб ухилитися від очікуваної поведінки, є реалізацією злочинного наміру і початком виконання об'єктивної сторони певного злочину. Це, тим більш очевидно, стосовно посягань, які виражаються в ухиленні від виконання покладеного обов'язку, коли акту бездіяльності неодмінно передує певна активна поведінка. Для ілюстрації того, що при вчиненні злочинів, які полягають у бездіяльності, можливий замах, може бути наведений хоча б такий приклад. Військовослужбовець строкової служби Д., отримавши відпустку тривалістю 10 діб, не своєчасно повернувся до військової частини, разом з приятелями в останній день відпустки поїхав на базу відпочинку, маючи намір пробути там ще тиждень. Однак там його виявив командир підрозділу, і, оскільки Д. добровільно повернутися до місця служби відмовився, він був затриманий військовим патрулем. Видається, що в описаному випадку є замах на вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 407 КК. Навряд чи можна вважати, що поведінка Д. до моменту, коли він повинен був з'явитися на службу, є нейтральною (байдужою) у кримінально-правовому розумінні. Адже Д. своїми вчинками продемонстрував, що має намір не з'явитися на службу у призначений строк і виконав конкретні дії, спрямовані на те, щоб реалізувати умисел. Такі дії виходять за межі готування до злочину, оскільки має місце не створення умов для наступного виконання посягання, а початок його виконання.

Види замаху на злочин і питання кваліфікації

Кримінальний закон поділяє замах на злочин на окремі види за ступенем реалізації злочинного умислу – закінчений і незакінчений. У теорії кримінального права і на практиці прийнято класифікувати замах принаймні ще й за іншою підставою з урахуванням причин залежно від яких злочин не було доведено до кінця — замах “негідний” та "гідний").

У кінцевому, підсумку вид замаху не впливає на кваліфікацію посягання як саме цієї стадії вчинення злочину. Однак, у ряді випадків виникає питання про те, яка норма Особливої частини повинна застосовуватися, тобто, замах на який злочин має місце. Тому питання про кваліфікацію окремих видів замаху потребує свого розгляду і обґрунтування.

Кваліфікація закінченого та незакінченого замаху

Чинний КК, на відміну від раніше діючого кримінального законодавства України виділяє види замаху. В зв’язку з цим виникає питання, чи слід відображати у формулі кваліфікації замах якого саме виду має місце в конкретному випадку. Аргументи на користь того, що при кваліфікації готування або замаху потрібно вказувати на ч. 2 або ч. 3 ст. 15 КК, наводилися Ю.В. Бауліним. На його думку посилатися у формулі кваліфікації на відповідну частину ст. 15 КК необхідно, оскільки, це:

1) дає можливість чітко вказати, у вчиненні якого саме посягання обвинувачується особа, забезпечує ясність обвинувачення;

2) пов’язане з реалізацією права особи на захист. Обвинувачений вправі знати, від обвинуваченні у замаху якого саме виду він повинен захищатися;

3) при призначенні покарання за незакінчений злочин відповідно до ст. 68 КК суд повинен врахувати ступінь здійснення злочинного наміру. А це передбачає вказівку на вид замаху, на якому перерване злочинне посягання;

4) види замаху виділяються в КК[54].

Міркування цього вченого видаються цілком переконливими. Доповнити їх можна хіба ще тим, що вказівка в